书 · 2008 · 理查德·A·波斯纳

《法官如何思考》

法律书单第 5 名

一句话结论

法律不能替法官决定每一个疑难案件；要理解判决，还得看法官的经验、动机、制度处境，以及他们对判决后果的判断。

值不值得读完整本？

值得读完整本，尤其适合已经学过一些法律规则、开始追问“同样懂法的人为什么会判得不同”的读者。它提供了一套理解司法行为的框架，但主要讨论美国司法，尤其是联邦上诉法院和最高法院。

第1至4章建立全书模型：先理解法律留下的裁量空间，再看法官的职业动机和思维方式。
第5至9章值得细读，特别是第7章的司法方法和第9章的实用主义；这些部分解释裁量受到什么约束、判决应当怎样考虑后果。
第10至12章把前面的模型用于最高法院、宪法理论和外国判例。美国案件背景不熟时，可以略读个别案件细节，但应保留作者的论证链条。
第6章关于任期与薪酬、第8章关于法官与法学教授的分歧，可以在掌握主线后回读。它们能帮助你检验：改变制度或改善学术批评，究竟怎样影响判决。

核心观点

1. 法律能决定许多案件，但疑难案件让法官成为偶尔的立法者

波斯纳承认规则、法条和先例能解决许多常规案件。他要解释的是：当这些材料无法充分决定结果时，法官怎样作出具有创制规则意义的选择。

为什么：法律不可能提前规定所有未来情形，既有规则也可能含糊、冲突，或者无法直接处理新问题。法院却通常必须对已经受理的争议作出决定，不能一直等待立法机关补上答案。因此，法官有时不得不判断哪一种处理方式更可取，而这个判断会影响后来的案件。仅仅把判决写成规则适用的形式，并不能证明结果完全由既有法律推出。

2. 把法官看作有多种职业动机的劳动者

理解法官，不能只看他们宣布信奉的法律理论，还要看他们从这份工作中获得什么。收入之外，声誉、闲暇、影响力、同事关系和把工作做好的满足感，都可能影响行为。

为什么：美国联邦法官拥有较强的任职保障，薪酬通常不会随办案数量和质量直接变化，因此普通雇员面对的部分奖惩机制在这里较弱。这会增加非金钱动机的重要性，也给不同工作习惯留下空间。法官可能愿意为重要案件投入额外精力，也可能为了节省时间而采用熟悉的处理方式。因此，改变薪酬或任期的效果，必须结合人员选择、工作投入和独立性一起判断。

3. 判决常由经验与直觉启动，再通过推理接受检查

波斯纳认为，法官并不总是先列出完整前提，再一步步推出结论。直觉、情绪、既有经验和对事实的预先判断，往往已经参与了决定。

为什么：案件复杂、信息不全，法官又受到时间和工作量限制，无法每次都从零开始分析。过去积累的经验会帮助他们迅速识别问题，也会让他们对不同说法抱有不同的初始信任。新证据可以改变这些判断，但不会让所有人都从同一个起点出发。因此，判决书中整齐的论证顺序，未必就是决定在头脑中实际形成的顺序。

4. 裁量受到制度和职业规范约束，但约束的强弱因环境而变

拥有裁量权，不等于法官可以随意判案。上级法院、合议庭、声誉以及已经内化的职业规范，都会限制个人偏好的表达。

为什么：下级法院需要考虑判决被撤销的可能，上诉法官则需要争取同事支持，并在持续合作中维持可信度。即使缺乏直接惩罚，法官也往往希望自己和同行都把自己看作称职的法官。先例、论证习惯和司法角色观念因而具有约束作用，但不能保证所有疑难案件只有一个答案。第8章进一步说明，学术批评只有能够回应法官面对的实际问题、获得其重视时，才容易成为有效约束。

5. 受约束的实用主义要同时计算眼前和长期后果

在法律没有充分决定答案的地方，波斯纳主张比较不同判决可能造成的实际后果。这里的后果包括制度信誉、法律稳定和公众依赖，不能只看本案双方谁更值得同情。

为什么：一项判决会改变人们未来的行为，也会影响他们是否愿意依靠法律安排生活。为了眼前的好结果而轻易破坏规则，可能制造更大的不确定性，因此尊重文本和先例本身也有实际理由。法官应当考察规则想实现什么目的，以及不同处理方式会怎样促进或损害这个目的。类似地，第12章允许从外国判决中获取事实或有说服力的思路，但质疑把外国法院的选择直接当作美国宪法答案的权威依据。

6. 最高法院的政治性不会被宪法理论消除

波斯纳认为，美国最高法院在重大宪法案件中具有突出的政治性，涉及对公共政策和社会后果的选择。他怀疑任何一套宏大宪法理论都能稳定地替大法官决定这些案件。

为什么：最高法院集中处理争议较大、既有法律答案较不明确的问题，又没有更高法院对其进行通常意义上的纠正，因此裁量空间特别大。宪法中的抽象规定也难以独自回答所有现代政策问题。法官采用哪一种解释方法、怎样理解历史或民主价值，本身仍然需要判断。因此，原旨主义或其他宪法理论不能自动排除政治价值的影响；这里的政治也不必等于服从某个政党的指令。

反对意见

解释实际行为，还是推荐自己的做法？（爱德华·惠兰）

惠兰在直接评论本书的文章中认为，波斯纳列出了许多可能影响判决的因素，却没有提供足够统一、可检验的模型，说明何时由哪个因素起主要作用。他还指出，从法律解释无法达到数学式确定性，并不能直接推出法官应当采用波斯纳的实用主义；文本、历史和权力分立仍可能提供有意义的限制。

实用主义包容得太多，可能失去区分力（马修·J·道德）

道德在《The Federal Lawyer》的书评中指出，波斯纳一边批评法律主义，一边又把尊重文本、先例和司法规则纳入实用主义。如果遵守规则和偏离规则都能用后果来解释，读者就需要更清楚的标准，判断什么时候应当采取哪种做法。他也认为，把判决书过多理解为直觉决定之后的合理化，会低估写作和推理本身的作用。

比较后果仍然需要价值标准（克米特·罗斯福三世）

罗斯福在《Judge Not》中指出，知道判决会产生什么后果，还不足以知道哪些后果值得追求；实用主义仍然需要道德判断。他也反对把司法克制作为普遍答案，因为把困难问题交回政治过程，有时恰好会放任宪法权利本应防止的压迫。需要解释的是，法院在什么条件下应当退让，又在什么条件下应当介入。

法官未必会持续根据反馈更新判断（奈特、古拉蒂、列维）

杰克·奈特、米图·古拉蒂和戴维·F·列维在《How Bayesian are Judges?》中，检验了波斯纳关于法官根据新信息调整判断的贝叶斯式解释。他们访谈了30名法官，发现受访者在签发搜查令的情境中，并未表现出该模型所预期的持续反馈更新。这削弱了模型在这一场景下的解释力，但不能据此推断所有法官在所有案件中都不会学习。