书 · 1832 · 约翰·奥斯丁（John Austin）

《法理学的范围》

法律书单第 22 名

一句话结论

奥斯丁试图先弄清什么是法律，再讨论法律好不好：他用命令、制裁和主权解释实在法，并用一般功利原则评价它。

值不值得读完整本？

值得读完六讲，尤其适合已经接触过法律基本概念的读者：它既奠定了一种影响深远的法律分析方法，也清楚暴露了这种方法解释现代法律制度时的困难。

先细读第一讲，分清命令、义务、制裁，以及一般规则和个别命令；这些区别支撑着后面的论证。
接着读第五、六讲，掌握实在法、实在道德和主权的关系，再回头完整阅读第二至第四讲。
第二至第四讲讨论神法、功利原则及其反对意见，不能当作无关的宗教插曲跳过；它们解释了奥斯丁怎样评价法律。
第一遍可略读反复辨析用词的段落，但要保留作者的例子、第五讲的自我修正和第六讲末尾对定义的补充。

核心观点

1. 先划清法律、道德与自然规律的边界

法理学的主要对象是实在法，即通过政治权威直接或间接设立的法律。神法、实在道德和自然界的规律，需要分别处理。

为什么：这些对象都可能被叫作“法”，但产生方式和约束人的方式不同。实在法依靠政治权威，社会舆论则通过赞许、谴责和排斥影响行为。自然规律描述事物怎样运行，不是在要求能够理解命令的人采取行动。如果只因为名称相同就把它们混在一起，就会把法律的来源、实际压力和道德理由误当成同一回事。

2. 命令、义务和制裁是同一关系的三个侧面

严格意义上的法律是一种命令：有人表达行为要求，并有能力和意图在不服从时施加不利后果。奥斯丁也承认，宣告性法律、废止法律等通常称作“法律”的规定，并不直接符合这个命令结构。

为什么：单有愿望表达，还不足以把请求变成命令。要求者准备在违背要求时施加不利后果，才建立起他所说的命令关系。从要求者这一侧看是命令，从承受后果者这一侧看是义务，从不利后果本身看是制裁。制裁即使很轻、发生机会很小，也不妨碍这种关系成立，因此命令的存在与命令能否有效促成服从必须分开。

3. 规则的一般性在于行为类别，不在于人数

法律作为规则，要求人们一般地实施或避免某一类行为；个别命令则指定某一次或某几次行为。面向所有人的命令未必是规则，只约束一个人的规定也可能是规则。

为什么：规则要为一类可以反复出现的情形提供行为标准。个别命令则直接处理已经指定的行动，未必给后续同类情形留下标准。因此，判断是否具有规则性质，应看要求如何确定行为，而不是只数它约束多少人。这也使一般法律与依照法律作出的具体司法命令能够区分开来。

4. 实在法最终连接到获得习惯性服从的主权者

主权者是社会大多数成员习惯性服从、自己却不习惯性服从另一个确定人类上级的个人或团体。实在法可以由他直接制定，也可以通过法院等渠道间接设立。

为什么：一次成功施压不能证明一个人拥有主权，持续的服从关系才表明存在稳定的政治上下级。追问下级机关的法律权力从哪里来，最终要找到不再依赖另一政治上级的权威。奥斯丁由此认为，主权者作为整体不能受更高实在法约束，否则那个能够约束他的上级才是主权者。但这不排除神法、社会舆论和反抗风险对统治者构成约束，也不排除主权团体的个别成员受到法律约束。

5. 法律是否存在与法律是否良善是两个问题

确认一项规则属于实在法，不等于认可它的内容。法理学研究法律是什么，立法学则研究法律应当怎样。

为什么：辨认法律，需要考察其政治来源和设立方式；评价法律，需要另找评价标准。即使一项法律符合前一组条件，也可能不符合后一组条件。把不喜欢的法律直接排除出法律概念，会掩盖现实中确实存在、也确实需要批评的统治规则。反过来，承认某项法律存在，也不能替代关于是否应当服从它的道德论证。

6. 用一般功利评价规则，而非每次临时算利弊

奥斯丁认为，理解未被明确启示的神法，应考察行为对普遍幸福的影响，通常尤其要考察某类行为普遍发生的后果。一般功利也由此成为评价人定法律和道德的依据。

为什么：他的出发点是仁慈的上帝希望有感知的受造物获得幸福，因此行为的总体后果可以帮助人理解神意。单次行为看似有利，可能只是借用了别人普遍守规则所创造的条件；同类行为一旦普遍发生，这些条件就会瓦解。人又容易被眼前利益和偏见误导，所以日常行动通常需要依靠经过检验的一般规则。第三讲以知识积累和分工解释普通人如何学习这些规则，第四讲则反对把并不一致的道德感当作可靠指南，同时区分评价行为的标准与行动者实际具有的动机。

反对意见

授权规则和权力继承不能充分还原为命令（哈特）

哈特在《法律的概念》中指出，订立合同、制作遗嘱等规则，主要是在提供创造法律关系的办法；不按要求操作通常意味着法律行为不能成立，并不等于受到惩罚。他还认为，对某位统治者的服从习惯，不能充分解释继任者为什么一上任就具有立法资格。解释这些现象，需要人们接受的权力规则，而不只是命令、威胁和服从事实。这是在法律实证主义内部对奥斯丁解释方式的批评。

把习惯都算作默示命令，会削弱历史解释（梅因）

梅因在《早期制度史讲义》第十二、十三讲讨论主权，以兰吉特·辛格统治下的旁遮普等材料指出，统治者拥有强大权力，不代表日常法律就是他的意志产物。习惯可能长期组织着社会生活，统治者很少干预。若只凭他能够干预却没有干预，就把这些习惯全部归为他的命令，理论虽然保住了统一定义，却难以解释法律实际怎样形成。

法律秩序的成立本身就有道德要求（富勒）

富勒在《Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart》中，借纳粹统治破坏合法性的经验，主张法律要作为指导行为的秩序运作，便离不开自身的内在道德要求。问题因此不只是先辨认法律、再从外部评价好坏，还包括某种统治方式是否已经破坏了法律秩序成立和维持的条件。这篇文章直接回应哈特，并非直接评论奥斯丁，但它为检验奥斯丁区分法律与道德的思路提供了对照。