书 · 1996-10 · 苏力

《法治及其本土资源》

一句话结论

法治要真正起作用，必须理解人们已经怎样生活、交易和解决纠纷，以及新制度会怎样改变这些关系。

值不值得读完整本？

值得读完整本。它能帮助法律学习者从理解法条走向理解法律的实际运作，也值得用批评者的意见检验它对习惯、秩序和制度改革的判断。

第一编最值得细读：把本土资源、法律规避、市场与立法、转型中的违法犯罪连起来，才能理解作者的完整论证。
第二编不要跳过。法律活动的专门化、抗辩制改革和言论自由案例，把前面的社会分析落实到司法制度的具体取舍。
第三编的学术规范、研究方法和本土化讨论同样重要：作者不仅在问中国需要什么法律，也在问中国法学应该生产什么知识。
初版中介绍美国宪法著作及法学教育状况的部分可以稍快读；其中一些材料具有明显的时代背景。

核心观点

1. 法治需要社会中已经存在的制度资源

作者认为，制定一套现代法律，并不等于建立了能够运作的法治。本土资源包括历史留下的习惯，也包括当代社会生活中新形成的规则和实践。

为什么：人们安排生活，依靠的是对他人行为相对稳定的预期。习惯、交易惯例和非正式制度能够维持这些预期，因此本来就在承担部分法律功能。新法律如果忽略这些安排，就可能增加行动成本，破坏原有合作，而配套的新秩序又未必及时形成。因此，制度改革需要理解并转化已有资源，不能仅凭法律文本的完整和先进来判断成效。

2. 法律规避可能是多种规范之间的理性选择

人们选择私了或绕开正式程序，未必因为不懂法，也可能是在国家法与民间规范之间权衡后果。国家法即使没有被直接用于裁判，仍可能影响双方谈判。

为什么：当事人关心的不只是法律规定的权利，还包括经济负担、家庭处境、名誉和今后的人际关系。正式程序能提供某些保护，也可能带来当事人不愿承担的代价。民间规范与国家法同时存在，就给人们留下选择、借用和规避的空间。国家追诉或制裁的可能性，又会改变谈判筹码，所以私了不能简单证明国家法没有作用。

3. 转型中的违法犯罪需要从社会结构解释

作者认为，市场化过程中的违法犯罪，不能只归因于道德败坏、法律意识不足或处罚不严。社会关系变化会同时改变犯罪机会与约束行为的条件。

为什么：在相对稳定的熟人社会中，持续交往、声誉压力和社区监督能够约束行为。人口流动和交往范围扩大，使一些人能够摆脱原有监督，也增加了识别和追究违法者的难度。与此同时，新的获利机会和利益差异会改变行为诱因。如果正式制度尚未提供足够有效的新约束，旧控制减弱与新控制不足就可能同时出现，因此增加法条或加强说教未必能解决问题。

4. 立法也要计算成本，并比较其他解决办法

作者把立法、执法和司法看作需要消耗稀缺资源的活动。判断法律是否有效，应比较它与市场及其他社会安排解决问题的实际效果。

为什么：制定法律只是开始，调查、监督、诉讼和执行还会持续消耗资源。法律如果与行为人的利益结构脱节，人们就可能规避它，使实施成本进一步上升。有些问题可以通过交易或其他制度安排得到处理，未必都需要新增强制性规则。因此，应比较不同方案的整体成本和收益，而不能把法律数量增加直接当成法治进步。

5. 司法专门化与程序改革都有收益和代价

作者认为，法律活动专门化与社会分工有关，但专业制度不会自动保证公正。引入抗辩制等程序，需要同时研究人员、知识、费用和社会关系的条件。

为什么：专门人员、机构和工作方式，有助于形成稳定的职业判断，并使司法与其他社会活动保持一定距离。但专业语言和程序也可能拉大法律人与普通人的距离，提高获得法律帮助的成本。把调查和论辩更多交给当事人与律师，还会改变司法资源的负担方式，并使律师能力与当事人资源更加重要。因此，改革必须评价整套制度如何运作，不能只移植一种庭审形式。

6. 法学本土化要靠问题研究和知识积累

作者主张从中国的实际问题出发，借助社会科学和国外理论形成自己的解释。本土化同时需要严格的引证、批评和学术对话。

为什么：只用抽象原则解释现实，容易把需要调查的问题当成已经知道的答案。外国理论可以帮助提出问题，但如果直接拿来规定中国经验，就可能遮蔽经验中的差异。明确材料来源、回应已有研究和接受批评，能使判断得到检验，并让后来者继续推进研究。这样形成的学术传统，才可能提出源于中国经验、又具有更广泛解释力的概念和命题。

反对意见

地方性不能成为拒绝外来制度的理由（贺卫方）

贺卫方在《中国司法管理制度的两个问题》中认可研究本土资源，但反对轻率断言外来制度不适合中国。他指出，制度运作不良可能来自配套制度和观念不足；过分强调地方性，还可能遮蔽外来制度已经取得的成效，使研究趋于封闭。见[原文结语](https://www.gongfa.com/sifahewf.htm)。

解释法律如何形成，还需要评价法律的尺度（邓正来）

邓正来在《中国法学向何处去（下）——对苏力“本土资源论”的批判》中承认苏力推动了现实问题研究，但认为本土资源论没有充分提供评价和引导中国法律发展的理想图景。他还批评其仍依赖社会经济结构走向现代化、法律随之发展的预设。这个质疑追问的是：解释一种制度为何存在之后，凭什么决定应该保留还是改变它？见[期刊记录](https://zflt.cbpt.cnki.net/portal/journal/portal/client/paper/65d195a7d4f37a14053c9543fa9cf9b8)。

改革初期成本高，不足以判定制度没有价值（刘大生）

刘大生在《从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构》中，具体批评苏力对早期破产法实施效果的评价过于消极。他认为，新制度需要适应期，少数执行困难的案例不足以否定其作用；利用本土资源也必须保留法治的共同标准。这提示读者区分短期实施困难与长期制度价值。见[原文相关讨论](https://www.gongfa.com/liudashengsuli.htm)。